Bilgisayar yazılımları/programları 267 gayrimaddi hak alımları hesap kodunda hesaplara alınır. Taşınır Mal Yönetmeliği eki kod listesinde 267 Hesap Kodunun karşılığı bulunmamaktadır. Nitekim Taşınır Mal Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre, “taşınır” Eşya Hukuku’ndaki taşınır kavramından farklı olarak “çeşitleri ile kod numaraları Yönetmeliğe ekli Taşınır Kod Listesinin (A) ve (B) bölümlerinde gösterilen taşınırları” ifade eder. Taşınır Kod Listesinin (A) ve (B) bölümlerinde “bilgisayar yazılımı/bilgisayar programı” adı altında herhangi bir tanıma yer verilmediğinden Taşınır Mal Yönetmeliği anlamında bilgisayar programı veya yazılımı bir taşınır türü değildir. Dolayısıyla Taşınır İşlem Fişi düzenlenmez ve taşınır kayıtlarına alınmaz.
AÇIKLAMA:
İhale mevzuatı Açışından Bilgisayar Proğramı Alımlarının Hukuki Niteliği
4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki “hizmet”
tanımı içerisinde geçen “bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım
hizmetleri” ibaresinin içeriğinin açık ve net bir şekilde ortaya konulmaması ve
de “mal” tanımı içerisinde geçen “taşınır ve taşınmaz mal ve haklar”
ibaresinden sadece fiziki varlığı olan malların anlaşılması nedeni ile
idarelerce bilgisayar programlarının niteliği hatalı bir şekilde hizmet olarak
vasıflandırılarak hizmet alımı çerçevesinde alımı yapılmaktadır. Oysa ki hukuki
niteliği itibariyle gayrimaddi bir hak olan bilgisayar yazılımlarının bu
sebeple mal alımı çerçevesinde alıma konu edilmesi gerekmektedir.
Anahtar
Kelimeler
gayrimaddi hak, fikri hak, lisans,
yazılım alımı, bilgisayar programı alımı
1. GİRİŞ
Bilgisayar, kamu kurum ve kuruluşlarınca gerek asli
kamu hizmetlerinin gerekse bunların yürütülmesi için zorunlu yardımcı
hizmetlerin ifası için kullanılmaya yaygın bir şekilde başlandığı günden yana
belli bir konu ya da alanda özelleşmiş bilgisayar programları/yazılımları
alımları da bilgisayar donanımının yanında zorunluluk arz etmiştir. Kamu
alımlarını düzenleyen 4734 sayılı Kanun’un “tanımlar” başlıklı 4’üncü
maddesinde “mal” ve “hizmet” tanımına yer verildiği halde, bilgisayar
programları veya bilgisayar yazılımlarının hukuki niteliği hukuk sistemimizde
tam olarak ortaya konulmadığı için uygulamada bilgisayar
programları/yazılımlarının mal alımına mı yoksa hizmet alımına mı konu edilmesi
gerektiği yönünde bir fikir birliği sağlanamamıştır. Esasen 4734 sayılı Kanun’un
4’üncü maddesinde hizmet tanımı altında “bilgisayar sistemlerine yönelik
hizmetler ile yazılım hizmetleri” denilmek suretiyle alımın “hizmet” yönüne vurgu yapılmışsa da bu
düzenleme Kanun’a tabi idarelerce her türlü donanım haricinde bilgisayar
yazılımı alımı başta olmak üzere bilgisayar ve yazılım ile ilgili her türlü
alımın hizmet alımı şeklinde gerçekleştirilmesi gibi hatalı bir uygulamaya
sebebiyet vermiştir. Bu amaçla öncelikle bilgisayar programı, bilgisayar
yazılımı gibi kavramların hukuki niteliğinin ortaya konularak akabinde bu
unsurların alımının tabi olacağı hukuki statünün de belirlenmesi elzemdir.
2. TANIMLAR
VE KAVRAMLAR
“Bilgisayar
programı”, en geniş anlamda, donanım denilen bilgisayarın işletilebilmesi için
hazırlanmış, doğrudan doğruya bilgisayara hitap eden talimatları ifade
etmektedir. Makalenin başlığında ve metninde kullanılan "bilgisayar
programı", aslında daha üst kavram olan ve program ve belgeleri içeren
"geniş anlamda yazılım" kavramının öğelerinden biridir. Bundan
dolayıdır ki, "geniş anlamda yazılım" kavramı karşısında "dar
anlamda yazılım" olarak da ifade edilen bilgisayar programları,
çeşitli açılardan değişik ayrımlara tâbi tutulabilir. Bu programlar, öncelikle
işletim (sistem) programı ve uygulama programı olarak ikiye ayrılmaktadır.
İşletim programı, bilgisayarın işleyebilmesi için temeli oluşturan, bilgisayarı
yöneten ve gözeten programdır. Bunlar, deyiş yerinde ise, bilgisayarı
bilgisayar yapan, bilgisayar için olmazsa olmaz programlardır. Bunlar,
bilgisayarın yapılanmasına göre, bilgisayara açılış komutu verildiği anda
işlemeye başlar ve kapanış komutu verilene değin gereken tüm -merkezi ya da
çevre- donanımların çalışmasından sorumludur. Ayrıca, onun, sistemin
işlerliğini koruması için bakım programcıklarını gerektiğinde devreye sokma,
değişik donanım ve programlar arasındaki arayüzlerin işlerliğini sağlama;
nihayet, üzerinde uygulama programlarının çalışmasına hizmet etme işlevleri
bulunmaktadır. Uygulama programlan ise, kullanıcı tarafından özgülendiği amaca
uygun olarak verileri işleme işlevi görür. Öyleyse, denilebilir ki; işletim
programının önceden belirlenmiş bir amacı bulunmakta iken, uygulama programı,
sahip olduğu işlevler elverdiği oranda, kullanıcısının şu veya bu sorununu
çözme amacı taşır. Ayrıca, programlar arasında, kullanıma hazır biçimde sunulup
sunulmamasına göre, yaygın olarak standart program ve bireysel program ayırımı
yapılmaktadır. Bu ayırımda, programın işletim ya da uygulama programı olması
fark yaratmamaktadır. Belirli bir kullanıcının özel gereksinimleri için
tasarlanarak hazırlanmış ya da standart programların büyük ölçüde
değiştirilerek o kullanıcının özel gereksinimlerine uyarlanması için
"bireysel program" ifadesi kullanılmaktadır. Buna karşılık, belirli
bir kullanıcının gereksinimlerini hedef almadan, belirli bir sorun alanında
çözüm yaratmak amacıyla önceden hazırlanarak piyasaya sunulan programlara
"standart program" adı verilmektedir. Bu özelliği nedeniyle standart
programlar konfeksiyon tarzında hazırlanmış programlar olarak da betimlenmektedir.
Bu çalışmanın buradan sonraki bölümlerinde, kısaca programdan (ve yazılımdan)
söz edilen her noktada dar anlamda yazılımın bir türü olarak "standart
bilgisayar programı" kast olunmaktadır.[1]
“Gayrimaddi Mal”, maddi olmayan mal anlamına gelmekte
olup taşınır ve taşınmaz gibi maddi varlıkları olmayan, taşınır ve taşınmaz
mallardan farklı olarak elle tutulur gözle görülür fiziki gerçekliğe sahip
olmayan, fikir ve sanat eserleri gibi gayri maddi varlığı bulunan malları ifade
eder.
“Lisans Sözleşmesi”, maddi olmayan hukuki bir malın,
bir ihtiranın[2] veya bir eserin,
ücret karşılığında belirli bir süre kullanmak üzere bir başkasına devredildiği
sözleşmeyi ifade eder.
“Telif Hakları veya Fikri Haklar”, bir eser üzerinde
sahip olunabilecek maddi ve manevi hakların tamamını ve komşu haklarını ifade
eder. Fikri mülkiyet, bir kişiye veya kuruluşa ait olan bir fikir ürünüdür; söz
konusu kişi ya da kuruluş, sonradan, bunu serbestçe paylaşmayı veya kullanımını
belirli biçimlerde kontrol etmeyi tercih edebilir.
3.
BİLGİSAYAR PROGRAMLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ
Türk Eşya Hukuku sistemine göre mülkiyetin konusunu
taşınmaz ve taşınır mal mülkiyeti teşkil etmektedir. Türk Medeni Kanunu’nun
(TMK) 704’üncü maddesi hükmüne göre, taşınmaz mülkiyetinin konusuna, arazi,
tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ve kat
mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler girmekte olup bu itibarla
bilgisayar programlarının taşınmaz olarak kabulünün mümkün olmadığı açıktır.
Ancak, TMK’nun taşınır mülkiyetini düzenleyen 762’nci maddesinden de bilgisayar
programları gibi somut bir maddi varlığı olmayan “şey”leri[3]
kapsayan açık bir ifade anlaşılamamaktadır.
Bu nedenledir ki, program oluşturulurken dayanılan
algoritma bilgisinin hukuki koruma altına alınmadığı, bu bilginin
kullanılmasının sonucu olarak öncelikle yaratıcısının kafasında biçimlenen
yazılımın, bir edebî eserin yaratılış sürecine çok benzeyen bir süreçten
geçtiğini, bunun sonucunda bir fikir olarak değil, fikrin bir ifade biçimi
olarak özgün bir varlık kazandığını ileri sürülmekte; bu nedenle de bilgisayar
programları edebî eserlere benzetilerek korunması gerektiğini savunulmaktadır.
Nihayet bu son görüş izlenerek çeşitli hukuk düzenlerinde bilgisayar
programlarının fikrî hak konusu olarak kabul edildiği ve kanunlaştırmalar
yapıldığı gözlenmektedir.[4] Bu doğrultuda
yukarıda yer verilen tanımlardan hareketle bilgisayar programlarının
“gayrimaddi mal” olduğuna şüphe bulunmamaktadır.
Nitekim 5846
sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) 1/B maddesinin birinci
fıkrasının (g) bendine göre, “Bilgisayar
programı: Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını
sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir
dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmalarını…” ifade
etmekte olup fikir ve sanat eserleri hukukunun koruma alanına dâhil edilmiş
bulunmaktadır. FSEK'na göre, çoğaltma hakkı, yayma hakkı, işleme hakkı, temsil
hakkı, radyo ile yayın hakkı, pay ve takip hakkı olmak üzere çeşitli
görünümleri olan malî haklar, hak sahibinin izni olmaksızın kullanılamazlar.
Fikir ve
sanat eserleri hukuku tarafından korunan hakları bünyesinde toplayan hukukî
durumun yani fikrî hak sahipliğinin ve dolayısıyla bu eserler üzerindeki hak ve
yükümlülüklerin tümüyle devri söz konusu olmaz. Diğer bir deyişle, fikrî hak,
sahibine sağladığı tüm hak ve yetkilerle mutlak bir biçimde devredilemez. Bir
fikrî hakkın devrinden söz edildiğinde anlaşılması gereken, o hakkın konusu
üzerindeki kullanma ve yararlanma yetkisinin üçüncü bir kimseye bırakılmakta
olduğudur.[5]
Daha işlem
hayatına girdiği ilk günlerden beri bilgisayar programlarının, lisans adı
altında bir sözleşme metni ile devredilmekte olduğu bilinmektedir. Fakat bu
adın sözleşmenin niteliğini belirlemeye yönelik olmadığı; program üreticisi
tarafından hazırlanan bu sözleşmelere anılan adın koyulmasının, üreticinin
özellikle program üzerindeki tasarruf olanağını tümüyle yitirmemek ve
kullanıcıya kullanım kısıtlamaları getirmek amacı taşıdığı belirtilmektedir.
Zaten, hukuk öğretisinde de, tarafların herhangi bir ad tercihinin, kural
olarak sözleşmeye nitelik kazandırıcı etkisinin olamayacağı kabul edilir.
Nitekim bu türden bazı sözleşmelerde "program lisansı"ndan söz edilse
de, kimi sözleşmelere, "know-how sözleşmesi" ya da "know-how
lisans sözleşmesi" gibi adlar takıldığı da görülmektedir. Bu örneklerin de
gösterdiği gibi, bir sözleşmenin hukukî niteliği belirlenirken, taraflarca
kullanılan sözcüklerden daha çok onların gerçek iradelerine bakılması
gerekmektedir. [6]
Uygulamada lisans sözleşmesi olarak
adlandırılan yazılım devri sözleşmesinde, süreli ve sürekli devir ayırımı
yapılmaktadır. Süreli devir yapıldığında, sözleşmeye sürenin sona ermesi ile
birlikte yazılımın ya kendisinden alındığı kişiye geri verilmesi ya da
kullanıldığı sistemden bir daha yararlanılamayacak biçimde kaldırılması yönünde
kayıt bulunmaktadır. Geri verme bakımından tartışma yapılmasa bile, yazılımın
yok edilmesi bakımından tartışma yapılabilir. Şöyle ki, yazılımın
"şey" olduğu kabul edilir ve bunun ortadan kaldırılması yükümlülüğü
yerine getirilirse, klasik eşya hukuku kalıplarıyla düşünüldüğünde, tamamen
ortadan kaldırılan programdan geriye üzerinde taşındığı ortam kalacaktır. Bu
durumu, geçici olarak cismaniyet kazanmış olan bir fikrin, artık sonsuza değin
varlığını yitirmesi olarak anlayabiliriz. Böyle anlaşılsa da, yazılımın sürenin
bitiminde kullanıcının sisteminden kaldırılması yolunda akdi bir düzenleme
bulunmasa bile, fikrî hak sahibinin, bu hakkına dayanarak aynı sonucu elde
etmesi mümkündür. Bu halde, programın sürekli devrini amaçlayan bir sözleşme,
öngörülen bu gibi kısıtlamalar nedeniyle tam anlamıyla satım sözleşmesi olarak
nitelenemeyecektir. Bunun gibi, sadece kullanma (ve kimisinde yararlanma) hakkı
veren borç ilişkileri ise (kira, hâsılat kirası, leasing gibi), malın
kullanımım süre bakımından kayıtladıkları için programın sürekli devri
sözleşmelerine doğrudan uygulanamazlar. Bu durumda, konuyu nitelendirecek olan
hukuki statü, fikir ve sanat eserleri hukuku çerçevesinde değerlendirilebilecek
bir ilişki, "lisans sözleşmesi" olmaktadır. Bununla birlikte,
mevzuatta yer alan lisans sözleşmesi ile ilgili hükümler teslim ve ayıp
konularında özel düzenlemeye yer vermediği, bu hususlarda en elverişli ve
kapsamlı oldukları için taşınır satımı hükümlerine kıyasen başvurulabilmesi
mümkün görünmektedir. Ekonomik bakış açısı ile bu tür sözleşmeler, bir şeydeki
mülkiyeti devretmek ya da bir fikrî hakkı devretmek (ruhsata/izne bağlama)
yerine programdan beklenen işlevlerin (ilgili olduğu sorunları çözme işlevleri)
kullanılması yetkisinin devrini amaçlamaktadır. Her ne kadar yaygın uygulamaya
göre sözleşmeye konan devir kısıtlamaları, genel işlem şartlarının kontrolü
çerçevesinde geçersiz sayılsa da, burada fikir hukukunca korunan bir program
bulunduğunda anılan kısıtlamaların sözleşmeselliğinin önemi yoktur. Çünkü
FSEK'de öngörülen bu kısıtlamalar, gerek kullanıcıyı gerekse ondan programı
devralanı bağlayıcı etkiye sahiptir. Bu nedenle, olayların çoğunda devredilen
gayri maddi bir ürünün sorun çözücü işlevlerinin sorunların çözümünde
kullanılması yetkisidir. Bu anlamda, bir yetki tanımanın ve bunun
sınırlandırılmasının bir sözleşmeye konu edilmesi gerekmemesine karşın, burada
taraflar arasında bir sözleşmeye konu edilmektedir. Bu sözleşme, şu durumda,
gerçekte, programı kullanma yetkisinin sınırlandırması amacını taşımaktadır.
Fakat bu anlayışla hareket edildiğinde dikkat edilmesi gereken, bir işin veya
işlemin görülmesi amacıyla yetkilendirme değil, sahip olunan bir bilginin ivaz
karşılığında kullanılması için verilen bir yetki söz konusudur.[7]
Ancak bunun
yanında bilgisayar programlarını oluşturan kaynak/çekirdek kodların, yardımcı
programlarının, arayüzlerin, know-how’un mülkiyetinin program sahibinde
kaldığı, programın son kullanıcıya ulaştırılmasını sağlayan sözleşme ile son
kullanıcıya devri gerçekleştirilen unsurun salt kullanım hakkı olduğu göz önüne
alındığında, program üreticisi ile programı kullanan arasındaki hukuki
ilişkinin kullanım hakkı haricinde kalan unsurları kapsamadığı açıktır. Bu
durumda devri sağlayan sözleşmenin “lisans sözleşmesi” olarak nitelendirilmesi
mümkün bulunmamaktadır. Zira lisans sözleşmesi, sözleşme konusu hukuki değer
üzerinde kullanım hakkını da kapsayan çoğu durumda çoğaltma, yayma, dağıtma,
gibi daha geniş kapsamlı bir kısım hakları da kapsamaktadır. Bu nedenle bilgisayar
programlarının kullanım hakkının son kullanıcıya devrini konu edilen
sözleşmelerin “kullanım hakkının devri/satımı” olarak nitelendirilmesi daha
uygun olacaktır.
4. ALIMIN
HUKUKİ NİTELİĞİ
Bilindiği üzere 4734 sayılı Kanun’a tabi idarelerce
“bilgisayar programı”, “bilgisayar yazılımı”, “yazılım” gibi kalemlerin
alımları “hizmet” olarak nitelendirilerek genellikle hizmet alımı şeklinde
gerçekleştirilmektedir. Ancak her ne kadar uygulama yazılım alımları genellikle
hizmet alımı şeklinde gerçekleştiriliyor olsa da gerçekte alıma konu edilen
unsur yazılım hizmeti değil yazılımın kullanım hakkıdır.
Bu noktada bir ayrıma gidilmesi gerekmektedir. Eğer
alıma konu edilen unsur genelin kullanımına sunulmuş olan ya da kişi veya
kuruma özel olarak üretilmiş olsa dahi kaynak/çekirdek kod dâhil programı
oluşturan tüm komut ve işlem satırlarının kısacası programın mülkiyeti satıcıya
ait olacak ve de satım ile sadece o programın kullanım hakkının veya dağıtılması,
çoğaltılması gibi işlemler için lisans hakkının devri amaçlanıyor ise bu
durumda alıma ve sözleşmeye konu edilen unsurun programın malikine sağladığı
“hak” olduğu açıktır. Ancak, alıma konu edilen unsur, salt alımı yapacak
idarenin istekleri doğrultusunda münhasıran alımı yapan idare için, açık ya da
lisanlı mevcut bir kaynak/çekirdek kod üzerine yazılmak ya da kaynak/çekirdek
kodların dahi baştan yazılması suretiyle bir program yazılıp geliştiriliyor ve
kullanıma hazır halde teslim ediliyor ise burada baskın unsur idare adına bir
hizmetin ifası, bir işin görülmesi olduğundan ve neticede ortaya çıkan
programın mülkiyeti bu surette idareye ait olacağından bu durumda 4734 sayılı
Kanun’un 4’üncü maddesindeki “hizmet” tanımı bağlamında “yazılım hizmeti”nden
söz edilecektir.
Borçlar Kanunu uygulamasında “hak”lar da somut bir
fiziki varlığa sahip olmasalar da tıpkı “alacaklar” gibi “mal” olarak kabul
edilmişlerdir. Bu nedenle “yazılım alımı” adı altında olsun veya olmasın bir
yazılım programının kullanım veya lisans haklarının alımı suretiyle söz konusu
programın idare bünyesinde kullanımı/kullanılabilmesi amaçlanıyor ise alım
“mal” alımı olarak kabul edilerek ihale işlemleri buna göre yürütülmeli ve
sonuçlandırılmalıdır.
Ancak alıma konu edilen unsur, bir yazılım programının
kullanım veya lisans hakkının edinilmesi değil de var olan veya alınacak olan
bir yazılımın, kullanım/lisans hakkının kapsamı altında kullanılması,
geliştirilmesi, kiralanması gibi işlemler ise bu durumda 4734 sayılı Kanun’un
4’üncü maddesindeki “hizmet” tanımı bağlamında bir hizmet alımının söz konusu
edildiği anlaşılmalıdır. Bu halde ihale işlemleri hizmet alımı esaslarına göre
yürütülmeli ve sonuçlandırılmalıdır.
Esasen sorun 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki
“hizmet” tanımı içerisinde geçen “yazılım hizmeti” ibaresinin içeriğinin açık
ve net bir şekilde ortaya konulmamasından kaynaklanmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki mal tanımında
taşınır mallar ve haklara yer verilmiş olup, gerek 4077 sayılı Tüketicinin
Korunması Hakkında Kanun gerekse de ve özellikle 5846 sayılı Fikir ve Sanat
Eserleri Hakkında Kanun hükümlerine göre “bilgisayar programı”, “yazılım” ve
“yazılım ürünleri” mal kapsamında değerlendirilmektedir. Bunun yanında 4734
sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde de hizmet kapsamı içerisinde “yazılım
hizmetleri”ne yer verilmiş bulunmaktadır. Bu tabirin “program”, “yazılım” veya
“yazılım ürünleri”nden farklı bir tabir olduğu açıktır. Bunun yanında
sözleşme/alım konusunun “mal alımı” değil “yazılım ürününün kullanım haklarının
alımı” şeklinde düzenlenmesi hukuki düzenleme mantığı içerisinde daha uygun
olacaktır.
“Kiralama” tabirini kullandığımız hallerde de her ne
kadar alım konusu edilen unsur yine bir bilgisayar programının kullanım hakkı
olsa da 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi düzenlemesinde “taşınır ve taşınmaz
mal ve hakların kiralanması” hizmet olarak nitelendirildiğinden bu durumda
“hizmet alımı” söz konusu olacaktır.
Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği’nin 26’ncı
maddesinde “bilgisayar yazılımları” maddi olmayan duran varlıklar olarak
adlandırılmıştır. Yine Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin
“çeşitli hizmet alımları” başlıklı 46’ncı maddesinde “bilgisayar hizmet
alımları (gayrimaddi hak olarak alınan yazılım ve donanımlar hariç)” ibaresine
ver verilmekle burada da gayrimaddi hak niteliğinde olan yazılım kullanım
hakkı/lisansı bilgisayar/yazılım hizmeti haricinde sayılmıştır.
Bu hükümlerden hareketle alım konusu edilen unsur
yazılım programının kullanım hakkı/lisansı olduğu için bu alımın “mal” alımı
olarak değerlendirilmesi, bu durumda da mal alımlarını düzenleyen hükümler
gereği alım hakkında Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve eki belgelerin
tatbik edilmesi bu doğrultuda da mal alımlarına ilişkin tip sözleşmelerin gerek
doğrudan temin gerekse ihale usulü alımlarda kullanılması gerekmektedir.
Nitekim Analitik Bütçe Sınıflandırmasına İlişkin
Rehber’de “03.7. Menkul Mal, Gayrimaddi Hak Alım, Bakım Ve Onarım Giderleri”
başlığı altında “gayrimaddi hak alımları” içinde “03.7.2.01 Bilgisayar Yazılım
Alımları ve Yapımları : Bilgisayarlar için kullanılacak olan
hazır programların satın alma ve lisans bedelleri, bu programların güncelleme
ve revizeleri, özellik ve kapasite artırımı için ödenecek bedeller ile yeni
program yazdırılmasına ilişkin giderler bu bölüme kaydedilecektir.” hükmüne yer
verilmiş olup alıma konu etmiş bulunduğunuz bilgisayar yazılımının bu kalemden
gider gösterilmesi gerektiği açıktır. Bu amaçla da söz konusu alımın mal alımı
olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Aynı şekilde “Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve
Muhasebe Yönetmeliği”nin 48’nci maddesinde “Maddi
olmayan duran varlık, mal veya hizmet üretiminde veya ediniminde kullanılmak,
üçüncü kişilere kiraya verilmek veya idarî amaçlar için kullanılmak üzere elde
tutulan marka, isim, bilgisayar yazılımı, telif, patent, sınai ve işletme
hakları gibi kalemlerdir. Maddi olmayan bir duran varlığın maliyeti, o varlığın
satın alındığı veya üretildiği sırada yapılan nakit veya nakit benzeri harcama
veya varlığın elde edilmesi için verilen kıymetlerin rayiç değeridir. Maddi
olmayan bir duran varlık elden çıkarıldığı, kullanımı veya satışından hiçbir
ekonomik fayda beklenmediği zaman hesaplardan çıkarılır.” hükmü yer almakta
olup burada da görüldüğü üzere alımın döner sermaye bütçesinden
gerçekleştirilmesi halinde de söz konusu alım, “maddi olmayan duran varlık”
sıfatıyla mal alımı olarak gerçekleştirilmelidir. Bu durumda alım, “mal alımı”
adı altında 267.01. kaleminden gider kaydedilecektir.
Bilgisayar yazılımları/programları 267 gayrimaddi hak
alımları hesap kodunda hesaplara alınır. Taşınır Mal Yönetmeliği eki kod
listesinde 267 Hesap Kodunun karşılığı bulunmamaktadır. Nitekim Taşınır Mal
Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre,
“taşınır” Eşya Hukuku’ndaki taşınır kavramından farklı olarak “çeşitleri ile
kod numaraları Yönetmeliğe ekli Taşınır Kod Listesinin (A) ve (B) bölümlerinde
gösterilen taşınırları” ifade eder. Taşınır Kod Listesinin (A) ve (B)
bölümlerinde “bilgisayar yazılımı/bilgisayar programı” adı altında herhangi bir
tanıma yer verilmediğinden Taşınır Mal Yönetmeliği anlamında bilgisayar
programı veya yazılımı bir taşınır türü değildir. Dolayısıyla Taşınır İşlem
Fişi düzenlenmez ve taşınır kayıtlarına alınmaz.
5. SONUÇ
Borçlar Hukuku sistematiği içerisinde herhangi bir
sözleşme tipi içersinde yer verilemeyen ve bu nedenle lisans sözleşmesine
ilişkin hükümlere taşınır satımı hükümlerinin kıyasen uygulanması ile geçerlik
ve yürürlük kazandırılan bilgisayar program alımları, hukuki nitelikleri
itibariyle “gayrimaddi mal” statüsündedirler. Ancak üzerlerinde tesis edilen
mülkiyet hakkının kapsamı bilinen anlamıyla taşınır mal mülkiyetinin
sağladığından çok daha geniştir. Bu nedenledir ki bilgisayar programlarının
alıma konu edilmesi halinde sözleşmenin konusunu programın mülkiyeti değil,
kullanım hakkı teşkil etmektedir. Bu durumda alımı hukuki çerçeveye bağlayan
sözleşmeyi belirleyici kılan unsur, bir işin veya işlemin görülmesi amacıyla
yetkilendirme değil, kodlanmak ve işlem satırına dökülmek suretiyle bilgisayar
programına dönüştürülmüş sahip olunan bir bilginin ivaz karşılığında
kullanılması için verilen bir yetkinin söz konusu olmasıdır.
Buradan hareketle alıma konu edilen unsur genelin
kullanımına sunulmuş olan ya da kişi veya kuruma özel olarak üretilmiş olsa
dahi kaynak/çekirdek kod dâhil programı oluşturan tüm komut ve işlem
satırlarının kısacası programın mülkiyeti satıcıya ait olacak ve de satım ile
sadece o programın kullanım hakkının veya dağıtılması, çoğaltılması gibi
işlemler için lisans hakkının devri amaçlanıyor ise bu durumda alıma ve
sözleşmeye konu edilen unsurun programın malikine sağladığı “hak” olduğundan
söz konusu alım “mal” alımı olacaktır. Nitekim 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü
maddesindeki mal tanımından da aynı anlamı çıkarmaktayız. Ancak, alıma konu
edilen unsur, salt alımı yapacak idarenin istekleri doğrultusunda münhasıran
alımı yapan idare için, açık ya da lisanlı mevcut bir kaynak/çekirdek kod
üzerine yazılmak ya da kaynak/çekirdek kodların dahi baştan yazılması suretiyle
bir program yazılıp geliştiriliyor ve kullanıma hazır halde teslim ediliyor ise
burada baskın unsur idare adına bir hizmetin ifası, bir işin görülmesi
olduğundan ve neticede ortaya çıkan programın mülkiyeti bu surette idareye ait olacağından
bu durum 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki “hizmet” tanımı bağlamında
yer verilen yazılım hizmeti kavramına vücut vereceğinden bu halde söz konusu
alım “hizmet” alımı olacaktır.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder